进一步加强和完善水资源的司法保护

昆明市政协委员、云南永天律师事务所律师   葛永坤

2008年5月25日上午在全国政协赴云南专题调研座谈会上的发言

根据要求，就“水资源的司法保护”专题，结合我本人从事律师工作的实际和工作中对此方面的思考，提出如下的意见和建议，以供参考。

一、水资源现状和司法保护情况

在影响社会经济发展和人民生活的各种要素中，淡水资源占有极为特殊的地位。

我国是一个干旱缺水严重的国家，淡水资源总量为28000亿立方米，占全球水资源的6％，仅次于巴西、俄罗斯和加拿大，居世界第四位，但人均只有2300立方米，仅为世界平均水平的1／4、美国的1／5，在世界上名列121位，是全球13个人均水资源最贫乏的国家之一。据调查，目前全国有90%以上的城市水域，受到不同程度的污染。在部分流域和地区，水污染已从江河支流向干流延伸、从地表向地下渗透、从陆域向海域发展、从城市向农村蔓延、从东部向西部扩展。

昆明是一个既不靠江，又不靠海的高原城市。由于水资源在时空分布的不均匀性，昆明滇池流域是典型的资源型和水质型缺水城市。 根据昆明市水利局、云南省水文水资源局编制的2002年《昆明市水资源公报》，滇池流域汇水面积2920平方公里，滇池流域区间理论水资源量约为11.34亿立方米，扣除蒸发及渗漏等损失后，滇池流域多年平均可利用水资源量约为6.9亿立方米，年人均水资源拥有量为188立方米，低于人均500 立方米的严重缺水标准，仅相当全国百分之九，世界人均水量的十三分之一，为全省人均水资源量的三十分之一，低于缺水严重的“津、京、唐”地区，属全国十四个水资源严重短缺城市之一。

水资源的司法保护主要是通过立法、执法来实现。1988年制定公布了《水法》。根据《水法》，国务院先后制定了《河道管理条例》（1988年）、《防汛条例》（1991年）、《取水许可制度实施办法》（1993年）等行政法规。2002年8月29日正式修订颁布新《水法》，将《水法》由7章53条修订为8章82条。新《水法》在水资源所有权归属问题上，确立了国家为水资源的唯一所有权主体，同时维护农民用水权；在总则中规定我国实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制；重视对水质的保护，设立专章进行规定；重视对节约用水的管理。1984年就颁布了《水污染防治法》，1996年修订《水污染防治法》，2000年对《水污染防治法实施细则》修改。现在《水法》、《水污染防治法》以及《水土保护法》、《防洪法》、《环境保护法》等一系列法律法规，它们共同构成了水的法律体系或水法体系，它们对完善我国水环境水资源法律体系及促进我国水资源保护、水环境保护起到不可估量的作用。

昆明市历来重视水资源的保护，先后制订了《滇池保护条例》、《松花坝水库保护条例》、《昆明市城市饮用水重点水源保护条例》、《昆明市云龙水库水源和输水设施保护管理条例》《、昆明市主城区供水水源地水资源费使用管理规定》、《昆明市城市中水设施建设管理条例》、《昆明市城市节约用水管理条例》等地方法规，强化对水资源开发利用的管理，加强了水资源的司法保护。

 二、水资源的司法保护面临的问题

水不仅是生命之源，更是城市赖于生存和发展的基础，是确保城乡经济、社会可持续发展的最基本、最重要的条件之一。当前水资源的司法保护面临的问题主要是：

1、立法上存在条块分割，给执法带来无法协调统一。

水资源主要是以流域来体现的，而流域有时侯是跨地域的，在行政保护和司法保护上，往往又受行政管辖地域和司法管辖权范围的限制和制约。长期以来形成的“条块分割、各自为政、多头管理、互不协调”的局面，导致一些区域水资源管理者过分注重区域利益，忽视全流域的利益，地方保护主义对经济利益的追求更妨碍了法律的实施，造成了有法不依的局面。

如在制订《昆明市云龙水库水源和输水设施保护管理条例》时就涉及到昆明市、楚雄州两个行政管辖区，导致条例无法如期完成。这样一来，是不利于对水资源的有效保护的。

2、水污染的纠纷司法保护严重不足。

一方面，我国处理水污染纠纷的最主要法律依据是《水污染防治法》。该法确立的两类水污染纠纷是跨行政区域的水污染纠纷和水污染损害赔偿纠纷，而该法对两类纠纷分别规定了不同的处理机制。 对于跨行政区域的水污染纠纷，由相关地方政府协调解决，或由其共同的上级政府协调解决，即建立了一种行政解决机制，而司法则被排除在外。对水污染损害赔偿纠纷，该法规定由相关环境主管机关进行处理或通过人民法院诉讼解决，可以看出司法仅是选择性的机制。

      跨区域的水污染纠纷的行政处理机制本身并不完善，其一，对协调的法律效力、下级政府间的协调权限等实体问题，水污染防治法并未做出明确规定，政府权力行使与职责履行没有法律保障；其二，水污染防治法中对行政调处纠纷的有关程序几乎没有规定。 法律上更没有明确水污染纠纷的行政处理与诉讼之间的关系、行政机关处理的法律效力，当事人若不服行政机关的处理，在法律上的救济途径如何等都未作规定。

另一方面，水污染纠纷的民事诉讼，一般情况下，当事人提起诉讼难、请律师难，法院受理难，其原因不言而喻。

3、对地下水资源、中水回用、节约用水的法律规定缺乏统一的强制性规范，相对而言，无法进行法律保护。

三、加强和完善水资源司法保护的建议

1、进一步完善水资源立法

目前，水法、水污染防治法等法律所确立的立法目的并未得到实现，大量水利用和水污染而产生的矛盾冲突不仅没有得到解决，反而有激化和蔓延的趋势。现行立法缺乏水的循环与水环境恢复方面的法律规定，缺乏统一的执法、司法主体和标准。因此，建立广泛的保护共享资源的法律制度，在行政处理之外设置司法程序，理顺行政处理与司法处理之间的关系，确立完善的流域管理制度，按流域划分人民法院对水资源案件的管辖范围，将中水回用设施列为水资源保护对象，最终形成一个统一、高效的司法、执法机制和体系。

     2、倡导环境公益诉讼制度

环境公益诉讼是在任何行政机关或其他公共权力机构、法人或其他组织及个人的行为有使环境遭受侵害或有侵害时，任何公民、法人、团体或国家机关为维护环境公共利益而向法院提起诉讼的制度。环境公益诉讼制度突破了民事责任的原则，体现了环境法上的社会责任与公益补偿责任。其制度核心在于协调对“环境”的损害与对“人”的损害的确认。应在立法确立这一制度，并确认公民个人和环保公益组织的原告资格，允许律师代理参加协调和诉讼，通过全方位的途径和、方式加强对水资源的保护，

建立公众参与和监督机制。

     3、加强对水资源法律的执法力度。严厉打击污染水环境、破坏水环境的违法行为。通过通过司法途径，全面、有效处理侵害水资源的案件，加大保护力度。

                                    2008年5月25日